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Crise sanitaire et crise démocratique (version intégrale)

mercredi 22 avril 2020, par Paul ALLIES, Bernard VIVIEN

La loi d’état d’urgence sanitaire n’est qu’un pas de plus franchi dans l’affaiblissement de l’Etat de droit et de la protection des libertés. Dans le texte qui suit, qui paraîtra également en 5 "épisodes" sur son blog de Mediapart (Une autre République est possible), Paul Allies en fait la démonstration. En ces périodes de confinement, s’il y a une urgence, c’est bien de prendre la mesure de la crise démocratique qui perdure et s’amplifie, et de prendre conscience de l’urgence de restaurer et réinventer la démocratie pour sortir de cette crise, et barrer la route à un despotisme rampant qui gagne peu à peu du terrain dans les faits et dans les têtes.Retour ligne automatique
Une occasion aussi de relire la brochure « Aller vers une 6° République » que nous avons publiée en janvier 2019 disponible sur le site.Retour ligne automatique
Bernaard Vivien

Crise sanitaire et crise démocratique

• 7 avr. 2020
• Par Paul Alliès

La crise sanitaire que nous traversons est l’occasion d’une nouvelle vague d’atteintes à l’Etat de droit et à la protection des libertés qui justifie son existence. La veine de ces glissements vers l’extension de pouvoirs bureaucratiques, justifiée par des circonstances exceptionnelles, est séculaire. On s’y habitue donc. Pourtant ce qui se met en place aujourd’hui aggrave la crise démocratique.

Cette crise démocratique mobilise un vieil arsenal juridique : Etat de droit, état d’urgence, « théorie des circonstances exceptionnelles ». Comment ces notions formatent-elles la scène du pouvoir de crise faite pour rassurer les populations ?
Un Etat de droit est une construction historique qui aboutit à la somme de la force de ses institutions pour garantir l’application de la loi, expression de la vie en société. C’est pour cela qu’il détient le monopole de la violence légitime. Ce monopole n’a de justification que « dans l’intérêt et pour la sauvegarde des citoyens : il ne tend qu’a assurer la protection de leur droit ou de leur statut individuel »[1]. Il ne peut s’exercer que dans le respect des contrôles tenant à la séparation des pouvoirs et assurant la garantie des droits. Ce que la Constitution est censée définir.
Un problème survient quand une menace particulière met en question la société ; quand des « circonstances exceptionnelles » mettent en danger la population et l’Etat de droit lui-même. Jusqu’où peut aller la sauvegarde de ce dernier ? Y-a-t-il une gradation entre l’urgence des mesures à prendre, leur dérogation au droit en vigueur et leur inscription dans une nouvelle normalité ? Existe-t-il une muraille de Chine entre Etat de droit et despotisme ?
Le débat n’est pas que théorique. Cette construction de l’Etat de droit n’est pas qu’une définition juridique. Elle est le produit de luttes politiques, de contradictions sociales, de combats idéologiques. Si bien que l’Etat de droit, même imprégné de conceptions libérales, est un acquis démocratique. Sa défense contre les abus justifiés par l’urgence est un enjeu essentiel. Elle se joue en ce moment dans la crise sanitaire.
Nous sommes dans une situation où l’Etat a pris des mesures (dont le confinement) nous empêchant de vivre socialement. Faut-il alors penser que l’exception est toujours acceptable car elle est contenue dans le droit par l’Etat ? Qu’il est donc dans sa nature d’être momentanément d’exception car le droit arrête le pouvoir même dans ses extrémités ?[2] Ou faut-il à l’opposé craindre que cette nature a muté, que l’état d’exception mérite une majuscule ; qu’il est devenue l’Etat lui-même, la règle, la condition normale que cette crise va consolider ?[3]
On va analyser les facteurs de cette possible mutation. On s’interrogera : jusqu’où peut-elle aller ? On rappellera d’abord les circonstances de la naissance de « l’état d’urgence » relayé par de successifs « états d’exception » dont l’histoire de la France est riche. Toujours considéré comme reposant sur du provisoire, on verra comment s’impose au contraire un « principe de temporalité » qui voit s’inscrire durablement ces dérogations dans le droit positif. Enfin on évaluera les transformations politico-institutionnelles en cours, dopées par l’actuelle crise sanitaire. Et les précautions à prendre pour sauvegarder la démocratie contre la formation ici et là dans le monde d’un moderne despotisme.
Vu la longueur inhabituelle de ce billet de blog (effet du confinement) on en fait un feuilleton. Pour en faciliter la lecture en cinq épisodes.


[1] Comme l’écrivait un important constitutionnaliste de l’entre-deux-guerres qui a œuvré à l’assimilation des théories de l’Etat de droit en France après la première guerre mondiale quand s’installait la « théorie » ses circonstances exceptionnelles (examinée plus loin). Il s’agit de Raymond Carré de Malberg. Contribution à la théorie générale de l’Etat. Paris, 1920. (CNRS, 1962)
[2] thèse solidement défendue par Marie-Laure Basilien-Gainche , Etat de droit et états d’exception. Paris, PUF, 2013
[3] Giorgio Agamben, entretien dans Le Monde du 28 mars. C’est un des théoriciens les plus accomplis de l’Etat d’exception : Homo Sacer. Paris, Le Seuil, 1997-2005

1. Crise sanitaire et crise démocratique. Les circonstances exceptionnelles .

La crise sanitaire aggrave celle de la démocratie. On a vu pourquoi dans le précédent billet présentant la "série". On va voir comment l’urgence a conduit à une "théorie des circonstances exceptionnelles" qui s’est installée en France pour justifier les dérogations à l’Etat de droit.
A s’en tenir au droit, l’Etat d’urgence est défini et régi par la loi du 3 avril 1955. Mais il procède d’une assez longue histoire.
Après la révolution, c’est la Constitution de 1795, (« œuvre de la peur » selon Pierre Gaxotte, c’est dire !) qui inscrit à son article 145 la possibilité pour le Directoire de prendre des mesures attentatoires aux libertés individuelles « s’il se trame quelque conspiration contre la sûreté de l’Etat ». Au lendemain du coup d’Etat du 18 Brumaire, Bonaparte reprend la même justification dans la Constitution de l’An VIII (art. 92) en l’étendant à la suspension provisoire de « l’empire de la Constitution ». A la fin de la décennie révolutionnaire, il apparaît donc clairement que les régimes réactionnaires ou conservateurs voient l’Etat de droit dont ils héritent comme une forme capable d’intégrer des soustractions aux principes de celui-ci. Cette prise en compte de l’urgence restera longtemps un impensé des républicains qui n’imaginent l’Etat que comme le garant des droits civils et politiques dans le cadre d’une séparation des pouvoirs.
En 1914, la guerre les prend au dépourvu (au moins autant qu’aujourd’hui le virus Covid-19). Le gouvernement et le parlement alors tout puissant, de la III° République n’avaient pas imaginé l’introduction durable du conflit militaire dans le fonctionnement régulier de l’Etat. La loi sur l’état de siège du 3 avril 1878, indexée sur la Commune, est inadéquate à la guerre prolongée qui vient d’éclater (elle est toujours là, à l’article 36 de la Constitution de 1958 sans doute parce qu’elle permet un transfert de compétences de l’autorité civile à l’autorité militaire, on ne sait jamais). Durant les quatre années de ce conflit, vont se multiplier des dérogations au droit en vigueur au motif que « nécessité n’a pas de loi ». Le spectre est vaste : depuis la reconnaissance d’une nouvelle catégorie d’agents publics, les « fonctionnaires de fait » qui sans avoir été régulièrement nommés, échappent aux obligations de ces personnels, mais voient leurs décisions produire des effets juridiques valables ; jusqu’à une production juridique inédite très étendue en matière économique (le consortium, les comités consultatifs d’action économique…) qui mettent au service des entreprises privées la puissance régalienne de l’administration.
Le Conseil d’Etat rendra une décision restée célèbre (28 juin 1918, Heyriès) par laquelle il admet qu’en période de guerre la « puissance publique » dispose de pouvoirs exceptionnellement étendus afin d’assurer la continuité des services publics. L’administration peut s’affranchir des règles habituelles de compétences et de formes mais aussi du respect des principes de fond. C’est lui et lui seul (le juge administratif, une singularité napoléonienne bien française) qui contrôle ces mesures. Cette décision est la matrice de l’article 16 de la Constitution de la V° République.
Les juristes orchestrent ce tournant. André Hauriou, figure majeure de la « doctrine »[1]de l’époque, écrit dans son traité de Droit constitutionnel en 1929 : « Le pouvoir délibérant est une source de droit excellente en ce qu’il est la source de la loi, il est un organe de gouvernement détestable parce que gouverner c’est agir et non pas délibérer. Le pouvoir exécutif est inférieur comme source du droit, mais supérieur comme organe de gouvernement parce qu’il est organe d’action (…) Il vaut mieux pour l’Etat vivre en utilisant un organe d’action qui est une source de droit inférieure que de succomber pour rester fidèle à une source de droit supérieure qui n’est pas un organe d’action ».
Cette entreprise de théorisation juridique accompagne la pratique de la délégation du pouvoir législatif dès 1924 : par les « décrets-lois » le Parlement autorise le gouvernement à légiférer sur des matières qui sont du domaine de la loi, le sien donc. Un décret peut même modifier une loi en vigueur. A partir de 1934, cette pratique jusque là considérée comme exceptionnelle, devient la règle. Le Parlement vote deux fois par an une loi de plein-pouvoirs par laquelle il habilite l’Exécutif à légiférer à sa place.
On aura ainsi connu un approfondissement républicain de cette culture de la crise justifiant le contournement de l’Etat de droit même quand la menace le justifiant aura disparue. Elle sera un facteur, à côtés des causes militaires, de « l’étrange défaite »[2] de mai 1940. Elle aura facilité l’avènement de l’Etat d’exception que sera le régime de Vichy. On aurait pu penser que cette histoire aurait amené à en retenir les leçons mortifères pour la démocratie. En 1945 on s’empressa (gaullistes et communistes surtout) à consacrer « L’Etat Français » (titre officiel donné au régime par la loi du 10 juillet 1940) comme l’Etat d’exception par excellence puisqu’en dehors du périmètre de la République. Même si ses élites avaient majoritairement collaboré avec celui-ci. Les espoirs, notamment constitutionnels[3] qui se lèvent à la Libération laissent entrevoir une rupture tant avec l’ordre juridique de Vichy qu’avec celui de la III° République. Ils seront déçus. Les ambiguïtés attachées aux justifications nées de l’urgence et la portée des exceptions au droit demeurent. Elles survivent grâce à cette incertaine « théorie des circonstances exceptionnelles ». Incertaine pour 2 raisons : D’abord c’est une construction du Conseil d’Etat au cas par cas (théorie jurisprudentielle) qui varie en fonction d’une appréciation par la seule justice administrative de la gravité des dites circonstances. L’adaptation de la légalité qui en découle est effectuée par le juge et lui seul, qui décide de la limite des pouvoirs de l’administration. C’est donc un système endogamique.
Ensuite c’est le produit d’une histoire et d’un contexte politique qui disparaissent du raisonnement de la « haute juridiction ». Exemple : autant les circonstances de la guerre de 1914-18 étaient assez simples à apprécier, autant celles de 1940-45 étaient complexes. Or on ne peut pas dire que Conseil d’Etat se soit distingué par son courage vis-à-vis de la législation ou des décrets du régime de Vichy. Tant par son personnel que par ses décisions, il s’est montré complaisant vis-à-vis des mesures d’exception prises alors, même quand les pires mesures antisémites n’étaient pas réclamées par l’occupant (comme l’exclusion des juifs de la Fonction publique) [4].
Dés cette époque la « théorie » apparait singulièrement opportuniste, variant en fonction non seulement des circonstances mais aussi de la volonté du Conseil d’Etat de protéger sa double fonction de conseil du gouvernement et de juge de l’administration.
Il s’accrochera à l’idée lénifiante du provisoire : l’Etat peut faire des exceptions à son pouvoir légal et ainsi les contenir à condition que ce soit à titre provisoire et tant que le juge administratif y veille. Il s’emploiera, dès la Libération à en faire un moyen de production d’une plus noble théorie, celle des principes généraux du droit que l’administration devrait respecter en toute hypothèse. La suite des évènements mettra en question cette version rassurante. Nous verrons comment la normalisation est devenue la règle.


[1] C’est le terme qu’on donne à l’opinion des commentaires et écrits des professeurs de droit (essentiellement) au point qu’elle est parfois considérée comme une source de celui-ci à côté des décisions des juridictions et de leurs « arrêts de principe »..
[2] Titre de l’ouvrage de Marc Bloch, écrit en 1940 et publié en 1946, après son assassinat par les nazis en 1944.
[3] Voir le très riche ouvrage d’Emmanuel Cartier, La transition constitutionnelle en France (1940-1945). La reconstruction révolutionnaire d’un ordre juridique « républicain ». Paris, LGDJ, 2005
[4] C’est seulement à partir des travaux de Robert Paxton (et Michaël Marrus) en1972 que ce rôle a été dévoilé. Ils ont donné lieu à une abondante littérature scientifique sur ce sujet, depuis la thèse de Danièle Loschak, « Le rôle politique du juge administratif français » (LGDJ, 1972) , en passant par celle de Jean Marcou, « Le Conseil d’Etat de Vichy » (Grenoble II, 1984), jusqu’à Philippe Fabre, « Le Conseil d’Etat et le régime de Vichy » (publications de la Sorbonne, 2002)

2. Crise sanitaire et crise démocratique. La normalisation de l’exception

La crise que nous traversons n’est pas, pour l’Etat de droit, sans précédent. On a vu comment avait été inventé une "théorie" de circonstance, pour permettre à l’administration de se "libérer de la norme". On va voir comment l’exception des temps de crise devient de plus en plus la règle. Et comment s’aggrave ainsi la crise démocratique.
• C’est la guerre d’Algérie qui sera l’occasion d’une nouvelle ère de l’Etat d’urgence. Celle où le provisoire va de plus en plus durer et où les exceptions vont s’inscrire dans le droit positif (le « droit posé » réellement existant dans un Etat). Dès le 6 février 1953, le Conseil d’Etat a ouvert la voie : il admet le principe des délégations législatives (la relance des décrets-lois) pourtant interdits par l’article 23 de la nouvelle Constitution de 1946. Et le gouvernement Edgar Faure fait voter, le 3 avril 1955 une loi sur l’état d’urgence pour renforcer la guerre qui ne dit pas son nom en Algérie. La loi est conçue comme une autre version de l’état de siège, pour ne pas abandonner le pouvoir aux militaires. Mais aussi pour éviter de donner aux révolutionnaires algériens le statut de « combattant ». La définition de « l’urgence » est particulièrement floue (alors que celle de l’état de siège est simple et claire grâce à la jurisprudence qui l’accompagne). Elle permet d’instaurer un couvre-feu, d’interdire les rassemblements publics, de procéder à des saisies en dehors du moindre contrôle judiciaire. Socialistes et communistes votent contre. L’entrée en vigueur de la loi ne met pas un terme aux violences, au contraire : à partir du mois d’août 1955 le FLN multiplie des attaques meurtrières contre des civils, qui engendrent de brutales représailles des parachutistes. Jacques Rueff, un économiste très influent dans les cercles du pouvoir, conclut une conférence à l’Ecole de guerre en proposant de rompre avec la tradition républicaine au motif que ce qui compte, ce n’est plus le respect de la forme juridique mais l’efficacité toujours et encore, de l’action gouvernementale. Ce sera chose faite avec le vote à une large majorité (86% des députés, communistes inclus) le 12 mars 1956 des « pouvoirs spéciaux » au gouvernement Guy Mollet pour que celui-ci puisse prendre « toute mesure exceptionnelle » commandée par les circonstances. Dès le 17 mars, le Garde des sceaux François Mitterrand cosigne un décret dessaisissant l’autorité judiciaire au profit de la justice militaire. L’armée se voit confier des pouvoirs de police dont on sait l’usage qu’elle fera : la torture à grande échelle, dont aucun responsable ne sera jamais jugé. Nous ne sommes même pas 10 ans après le jugement de Nuremberg (1° octobre 1946) qui avait fait figurer « les mauvais traitements des populations civiles et des prisonniers de guerre » parmi les crimes de guerre.
Ni cette extension ni cette infamie n’empêcheront la loi sur l’état d’urgence de prospérer. Après le coup du 13 Mai 1958, elle sera même actualisée par une ordonnance du 15 avril 1960. La guerre d’Algérie oubliée, le Premier ministre Laurent Fabius y a recours pour gérer la situation en Nouvelle-Calédonie le 25 janvier 1985. Saisi par les députés de droite, le Conseil Constitutionnel la juge alors conforme à la Constitution de la V° République. Un autre Premier ministre, Dominique de Villepin la ressuscite le 8 novembre 2005 pour réprimer les manifestations dans les banlieues (31 communes et 8 Départements de la région parisienne). Bien au-delà des 12 jours maximum prévus par le texte, elle restera en vigueur jusqu’au 4 janvier 2006. La saisine du Conseil d’Etat par 75 universitaires n’entrave pas ce beau dynamisme. Pour la première fois de son histoire, elle va s’appliquer, le 13 novembre 2015 à tout le territoire de la République sans exception. Au motif de la lutte anti-terroriste, elle donne aux autorités gouvernementales et administratives des pouvoirs (« régime civil de crise ») sans garanties judiciaires dans le domaine du respect de la vie privée, de la liberté de mouvement (déjà) et d’association. Une nouvelle fois, la limite des 12 jours fixée par la loi est dépassée : le Premier ministre Manuel Valls annonce dés le 14 novembre « par avance » et sur TF1 (alors que c’est le Parlement qui a seul la compétence d’en décider) sa prolongation, assortie « pourquoi pas, de camps d’internement » comme l’a proposé Laurent Wauquiez ». Cet emballement voulait apaiser « la peur des Français » devant les attentats revendiqués par Al Qaida depuis mars 2012, culminant avec la tuerie de masse du Bataclan en novembre 2015. Durant les 6 premiers mois qui suivent l’application de la loi, ce n’est plus l’urgence mais l’exception qui inspire une mise en pratique liberticide des mesures votées, bien que totalement inefficace quant aux buts recherchés : des milliers (4263) de perquisitions, d’assignation à résidence, d’interpellations, de contrôles judiciaires, d’incarcérations, de « fiches blanches » pour finalement aboutir à 3 enquêtes préliminaires et 4 mises en examen. Malgré ce, le parlement votera le 21 juillet 2016 une prorogation de l’état d’urgence. Celui-ci, 6 fois reconduit, sera donc resté en vigueur deux années. Sa sortie sera toute relative puisque « gérée » par la loi « renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme » du 30 octobre 2017. Le résultat : la suspicion comme nouvelle base d’engagement de poursuites grâce à la notion inédite de « raison sérieuse de penser » (on ne sera plus jugé pour ce qu’on a fait mais pour ce que la police et des magistrats pensent qu’on est susceptible de faire) ; l’avènement d’une justice prédictive, sans preuves, sans faits avérés, fondée sur des pronostics, des statistiques, des vues de l’esprit du gouvernant ; un renforcement et une extension des pouvoirs de police dans les perquisitions (« dès que le comportement de personnes, même mineures constitue une menace »), la création de « périmètres de protection », la possibilité pour le Préfet d’assigner à résidence ; la fermeture de lieux de culte facilitée ; la substitution des procureurs aux juges judiciaires (lire ici 3 octobre 2017, Edwy Plenel, « Quand la liberté s’éteint en silence »). L’emballement est tel que le très compréhensif Conseil constitutionnel censurera par trois fois la nouvelle législation : pour rappeler le principe de proportionnalité des peines, réduire les périmètres de sécurité et de fouilles, rendre plus difficile le renouvellement des assignations à résidence. Néanmoins, toutes les dispositions des régimes d’exception de 1955 et 56 sont entrées dans la loi ordinaire. Dans le seul domaine de l’antiterrorisme dira-t-on. Mais elles ont déjà servi en décembre 2015 à interdire des manifestations pour le climat et à assigner à résidence des militants écologistes.
C’est donc bien l’installation d’un Etat d’urgence partiel mais permanent auquel nous avons abouti. Des libertés fondamentales constitutionnellement protégées sont fragilisées : la liberté d’aller et de venir, le droit au respect de la vie privée, de l’inviolabilité du domicile, la liberté religieuse et d’expression. Jamais dans l’histoire de la République on avait connu une telle normalisation de l’exception. De cette histoire, ressort une pratique de l’Etat de droit qui s’éloigne de ses principes démocratiques. La crise sanitaire actuelle est un nouveau moment de son expansion.

3. Crise sanitaire et crise démocratique. L’extension de l’exception

Le temps aidant, l’exception s’est donc installée jusqu’à dicter, avec les mesures anti-terroristes, le droit positif. On va voir comment nous passons d’une « théorie des circonstances exceptionnelles » à la généralisation de sa mise en pratique avec "l’état d’urgence sanitaire"
Une nouvelle loi « d’état d’urgence sanitaire » est donc venue, ce 23 mars 2020 élargir encore les pouvoirs du gouvernement, de l’administration et de la police[1]. Elle vient s’ajouter à la loi du 5 mars 2007 intégrée au code de la santé publique, dont un article (131-1) intitulé « mesures d’urgence » précisait qu’ « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut par arrêté motivé (…) prendre toute mesure proportionnée aux risques courus ».
Cette vague définition de l’urgence donnait à un ministre le large pouvoir de suspendre certaines libertés publiques à condition d’en donner le motif par arrêté. Mais il s’agissait d’une loi ordinaire, portée par des sénateurs (dont celui des Bouches-du-Rhône, Francis Giraud) et voulue par le ministre de la santé de l’époque, Xavier Bertrand.
Cette loi mérite qu’on s’y arrête un instant. Elle venait ponctuer une longue série de problèmes sanitaires : les infections d’origine animale des années 1990, mais aussi les menaces d’attaque bio-terroriste après les attentats du 11 septembre 2001, l’épidémie du Syndrome respiratoire aigu sévère (Sras) en 2002, l’épidémie de grippe aviaire (H5N&) de 2006.
La loi instaurait deux dispositifs essentiels : la création d’un corps de réserve sanitaire et celle d’un nouvel établissement public, l’Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (Eprus) dont la mission principale était « l’acquisition, la fabrication, l’importation, le stockage, la distribution et l’exportation des produits et services nécessaires à la protection de la population face aux mesures sanitaires graves ». Comme le résumait bien Claude Le Pen[2], « En 2007, la France avait su mettre au point un dispositif de protection très ambitieux contre les pandémies ».
Or ce dispositif a été soigneusement démantelé. L’Eprus a vu son budget passer de 281 millions à sa création à 25,8 millions en 2015, avant d’être noyé en 2016 dans le très commercial Santé Publique France. Le Ministère et la haute administration de la Santé, la Cour des comptes ont considéré qu’on (Roselyne Bachelot) en avait trop fait contre le H1N1. Le résultat, on le voit aujourd’hui : on est passé de la pléthore à la pénurie absolument générale et en tout.
A-t-on tiré les leçons de cette séquence ? En quoi la loi (et le code de la santé) étaient-ils responsables des carences contre le Covid-19 ? On ne le saura jamais.
Les institutions se sont empressées, au motif de l’urgence à procéder à une nouvelle extension de l’exception dans la plus grande confusion des pouvoirs.
Fallait-il donc faire voter à l’à-va-vite en un week-end, un nouveau texte par une Assemblée en « comité restreint »[3] aux effectifs réduits comme jamais dans son histoire (94% des députés « représentés » l’ont ainsi voté), et le promulguer à toute vitesse, quand les premières mesures de confinement s’appliquaient déjà ?
Le Conseil d’Etat s’est une nouvelle fois appuyé (ordonnance du 22 mars) sur son indéfectible « théorie » (c’est à dire sa propre jurisprudence) pour valider le décret du 16 mars 2020 du Premier ministre, qui limitait déjà la liberté d’aller et de venir.
Il ne manquait qu’à voir le Conseil constitutionnel (qui n’avait pas eu à se prononcer sur la loi de 2007) valider « les mesures exceptionnelles ». Il s’exécuta, le terme n’est pas trop fort, de la pire des manières. Sa décision du 26 mars sur la loi organique votée avec la loi sur l’état d’urgence sanitaire du 23 mars[4] déclare qu’on peut déroger à la Constitution en raison des « circonstances exceptionnelles » de la crise sanitaire. C’est bien la première fois que la Conseil fait sienne la soi-disant « théorie du Conseil d’Etat », sans rien y ajouter.
Cette paresse va avec une autre énormité : l’absolution donné au gouvernement violant la Constitution dont l’article 46 exige un délai de 15 jours pour voter un texte (une loi organique) portant sur le fonctionnement des institutions afin de laisser un temps à la réflexion et au débat des parlementaires.
A tout cela s’ajoute la probabilité de voir l’examen des Questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) renvoyées aux calendes grecques. En résumé, il n’y a plus de contrôle certain ni garanti, a priori comme a posteriori, des textes légalisant l’état d’urgence.
Le contrôle parlementaire est réduit aux acquêts : « requérir toute information complémentaire ». Par contre, il y a déjà une sérieuse aggravation des remises en cause des droits acquis. Des 30 ordonnances adoptées dés les conseils des ministres des 25 et 27 mars il ressort, dans certains secteurs dits stratégiques et jusqu’au 31 décembre 2020, une remise en cause radicale du droit du travail : 60 heures par semaine (et non plus 48), 7 jours sur 7, repos limité à 9 heures (et non plus 11) entre deux journées de travail dont la durée quotidienne peut être de 12 heures (et non plus 10). Et on reviendra sur la restriction de quelques autres droits essentiels.
Le Premier ministre a reçu des pouvoirs généraux de limitation des droits alors que l’état d’urgence sécuritaire appellerait des mesures individuelles, dûment motivées (ce que n’a pas à faire une mesure générale).
Ces brutalités faites à l’Etat de droit ont un résultat concret : l’apparition d’un nouvel Etat d’exception, élargissant encore un peu plus le régime spécifique que nous avons vu se former dans la trajectoire de l’état d’urgence depuis 1955. Sa justification repose toujours évidemment sur l’urgence mais plus tellement sur le principe de proportionnalité (entre la gravité de la menace et les moyens d’y faire face) essentiel du droit de la police administrative[5]. Ce qui exigerait au moins des définitions rigoureuses des manifestations exceptionnelles (et pas seulement « catastrophiques ») de la crise sanitaire. Tout ceci pour des résultats sanitaires problématiques et plus qu’incertains.
Surtout et enfin cette banalisation de l’état d’exception est inlassablement justifiée par son caractère provisoire. C’est l’antienne reprise dès le 26 mars sur France Inter par la garde des sceaux, Nicole Belloubet dans la pire langue de bois. Ce qui lui a fait signer une scandaleuse circulaire d’interprétation de l’ordonnance du même jour (26 mars) prolongeant la détention provisoire de 3 à 6 mois. Elle a ainsi ni plus ni moins décidé que « toutes les détentions provisoires étaient de plein droit prolongées » (pour 21.000 personnes) en supprimant donc toute audience où juges et avocats délibèrent du sort de chaque détenu. C’est une atteinte sans précédent au droit à un procès équitable et aux droits de la défense. Pour mémoire : longtemps Belloubet s’est complu au PS et au Conseil constitutionnel…
L’idée rassurante du provisoire permet toutes les audaces. Ainsi celle du Conseil d’Etat, saisi par le Conseil national des barreaux et la Conférences des bâtonniers, qui a validé le 3 avril et sans même tenir d’audience, toutes ces violations.
Un provisoire qui disparaîtrait avec la crise, ce n’est plus le cas, on l’a bien vu avec la loi du 30 octobre 2017. Et on peut s’interroger sur celui-ci, allant avec l’urgence sanitaire. En règle générale et partout les gouvernants ont tendance à conserver et reproduire les exceptions qu’ils ont pratiquées en temps de crise.
Si bien que la question se pose de savoir si la distinction entre Etat de droit et d’exception vaut toujours. En particulier dans la France de cette V° République caporalisée, il faut imaginer d’autres catégories pour penser l’avenir.


[1] Pour un examen approfondi se reporter à l’article de Paul Cassia « L’état d’urgence sanitaire : remède, placebo ou venin juridique ? ». Mediapart, 24 mars 20020.
[2] dans Le Monde du 1° avril 2020. Professeur spécialiste de l’économie de la santé à l’Université Paris Dauphine (décédé depuis, le 6 avril dernier). Il a longtemps présidé le Collège des économistes de la santé et siégeait dans plusieurs organismes d’expertise dans ce domaine.
[3] Cette formule pose de sérieux problèmes, notamment celui de rendre impossible la moindre délibération qui est au fondement de la manifestation d’une volonté parlementaire. Elle rend également difficile le contrôle du gouvernement que ne remplit pas la « mission » mise en place par le président de l’Assemblée. Voir Elina Lemaire, « Une assemblée parlementaire peut-elle fonctionner en « comité restreint » ? ». Jus Politicum, 02/04/20
[4] Sur cette décision lire le billet de Paul Cassia : « Le Conseil constitutionnel déchire la Constitution », Mediapart , 27 mars 2020
[5] Jean-Philippe Derosier. Etat d’urgence sanitaire et libertés en mauvaise santé. L’Hétairie. Billet du 30 mars 2020

4. Crise sanitaire et crise démocratique : Etat démocratique ou despotisme

L’Etat qui ressort, sans en sortir jamais vraiment, de l’extension irrésistible de l’exception appartiendrait toujours à la sphère de la démocratie pour peu qu’on veuille bien qualifier celle-ci d’"illibérale". La réalité est toute autre. Les murailles de l’Etat de droit s’affaissent. On est sur le seuil du possible avènement d’un despotisme moderne.
A l’évidence au point où nous en sommes, les notions d’état d’urgence et d’exception ne suffisent plus pour rendre compte de l’évolution des problèmes à résoudre. L’idée que l’état d’exception serait encore du droit, ne suffit pas pour affronter les crises que nous traversons.
Et « l’Etat d’exception » n’est pas pour autant devenu une catégorie politique adéquate : il paralyse plus qu’il n’engage à poursuivre la démocratisation de l’Etat de droit[1]. Cette notion a pour fondement la « raison d’Etat » qui renvoi bien à un régime d’exception par rapport à la raison commune : « elle est l’allégation du droit d’échapper au droit »[2]. C’est pourquoi cette transgression de plus en plus fréquente de la loi au nom de circonstances exceptionnelles nous sidère. Elle « fait le plus haïr la politique s’autorisant à échapper à toute justice. ». Des raisons d’Etat multiples et divergentes ont forgé ainsi une « pensée instruite de l’exception affrontée aux dilemmes contemporains de la sécurité et de la liberté ».
Au-delà de l’histoire des idées, il faut faire la part des changements économiques et sociaux. La révolution numérique a produit un Etat du XXI° siècle riche d’un nouvel humanisme où les individus pourraient se rendre service, prendre soin d’eux-mêmes et des autres comme jamais auparavant. En même temps cet Etat est gros de nouvelles menaces dès lors qu’il peut saisir ces individus à distance en les gérant comme autant de données numérisées[3].
N’en sommes-nous pas à la possibilité pour le gouvernement d’utiliser des logiciels espions et la géolocalisation des personnes pour identifier les foyers épidémiques ? La Corée du Sud, Singapour et Israël l’ont déjà mis en pratique. La France s’y prépare : selon le président de la République, le Parlement (ou ce qu’il en reste) devrait en discuter bientôt aux conditions de l’article 50-1 de la Constitution : le gouvernement fera une « déclaration », lequel et seulement « s‘il le décide, fera l’objet d’un vote mais sans engager sa responsabilité ». Revoilà le mal chronique de la V° République : l’irresponsabilité du et au pouvoir. Une fois encore, celui-ci invoque « l’utilité sociale et sanitaire ».
Le choix d’une technologie « la moins intrusive » (Bluetooth) est avancé comme si elle était totalement inoffensive. Ceux et celles qui l’autoriseraient en faisant confiance au contrôle que pourrait exercer un quelconque contre-pouvoir (le parlement étant au placard) ne doive pas se faire beaucoup d’illusions : la Commission Nationale de l’informatique et des Libertés (CNIL) par exemple, a perdu beaucoup des pouvoirs que lui avait donné la loi du 6 janvier 1978. En intégrant le droit de l’Union Européenne, elle est amenée à baisser la garde sur la protection des libertés publiques pour prendre en compte le droit de la concurrence[4]. Le 19 mars dernier, le Comité Européen de Protection des Données (qui veille à l’application du Règlement de l’UE sur la protection des données, entré en vigueur le 25 mai 2018) a levé l’interdiction sur l’échange et le traitement des informations personnelles pour permettre « aux autorités sanitaires compétentes de traiter les données personnelles dans le contexte d’une épidémie ». D’une égratignure technologique on peut ainsi passer au danger de gangrène du corps des sûretés individuelles.
Dans le même sens, agit la généralisation du confinement dont il n’est question que de manière sanitaire et jamais pour sa portée politique et sociale (voir l’article de Romaric Godin ici « Ce que le confinement nous apprend de l’économie » du 11 avril 2020 et de Rachida El Azzouzi "Pour l’immense majorité, le confinement est une grande souffrance personnelle", entretien avec David Le Breton, 13 avril 2020). La réduction de la société à la sphère familiale, au domicile, au temps personnel s’accompagne d’un cortège sans précédent de culpabilisation, d’infantilisation et de répression (11 millions de contrôle et 704.000 amendes au 14 avril, chiffres du Ministère de l’Intérieur). Ses effets sont ravageurs plus on descend dans l’échelle sociale et plus on le prolonge sans débat.
Nous en sommes à l’annonce de son maintien "jusqu’en décembre 2020 pour les personnes âgées" (déclaration péremptoire d’Ursula von der Leyen, la présidente de la Commission européenne ce 12 avril). Emmanuel Macron a relayé le 13 avril cet oukase, sans aucun bénéfice d’inventaire ni précaution. Quid de la loi du 27 mai 2008 sur la « lutte contre les discriminations » ? Elle qualifie de « discrimination directe » le traitement d’une « personne traitée de manière moins favorable qu’une autre, sur le fondement de sa vulnérabilité résultant de sa situation économique, de son état de santé, de son âge ». A l’évidence le respect de la loi est d’ores et déjà passé par profits et pertes.
Nous sommes donc bien à une bifurcation de l’histoire : « L’avenir ne peut pas être prévu, il dépend de nos propres actions »[5]. Ce qui est déjà là c’est le verdict de Samuel Huntington, ce chantre du néolibéralisme : « pour fonctionner, le système politique requiert une certaine dose d’apathie et de non-engagement. Il faut un plus haut degré de modération de la démocratie ». Le conflit sera bien là, entre l’approfondissement d’un Etat démocratique et l’installation d’un despotisme moderne.
Entendons-nous sur le terme : le despotisme n’est pas la forme suprême du fascisme ou de la dictature. C’est tout simplement une forme de gouvernement autoritaire et arbitraire. C’est la domination absolue d’un souverain, d’un groupe de gouvernants ou d’institutions qui exercent un pouvoir excessif sur la société en portant atteinte aux libertés fondamentales.
La forme du despotisme peut donc varier en-deçà des régimes politiques qui l’abritent. Elle est évolutive : les Lumières au XVIII° siècle aspiraient à un « despotisme éclairé » où la Raison aurait remplacé l’obscurantisme religieux. L’appareil constitutionnel est second, comme ramené à sa juste place. Un régime d’assemblée, une république césariste peuvent être despotiques.
L’essentiel, c’est la disqualification de la loi comme expression de la volonté générale ; un processus au terme duquel les sujets obéissent par peur et sont égaux parce qu’ils n’ont aucun véritable droit garanti.
Comme le disait si bien Montesquieu : « Il faut de la crainte dans un gouvernement despotique (…) Des gens capables de s’estimer beaucoup eux-mêmes seraient en état d’y faire des révolutions. Il faut donc que la crainte y abatte tous les courages ». (L’Esprit des Lois. Ch. IX).
Bien avant la pandémie, ce tournant vers un despotisme moderne est apparu dans un nombre grandissant d’Etats, de différente nature constitutionnelle. La Chine et la Russie passent souvent pour des prototypes. Mais partout progresse la destruction des contre-pouvoirs : la justice, la presse, le parlement. Les Etats prennent des mesures d’exception « en temps de paix » qui deviennent des pouvoirs d’urgence en temps de crise, très difficile à déconstruire par la suite. Il n’y a pas ou plus de « retour à la normale » qu’elles que soient les contraintes normatives.
Ainsi il existe bien un traité, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui vise les cas où (article 4) « un danger public exceptionnel menaçant l’existence de la nation est proclamé par un acte officiel. Les Etats signataires peuvent prendre des mesures dérogeant aux obligations internationales. » Mais quelles que soient les circonstances, « aucune dérogation n’est permise aux droits fondamentaux : interdiction de la torture et de l’esclavage, droit à la vie, garantie judiciaire, droit au procès équitable, personnalité juridique, liberté de pensée, de conscience et de religion ». Ce texte voulu par une Assemblée générale de l’ONU le 16 décembre 1966 est entré en vigueur le 23 mars 1976. Qui s’en soucie aujourd’hui ?
De même, que dire de la procédure de l’article 7 du Traité de l’Union Européenne, visant un Etat–membre violant les « valeurs de l’Etat de droit » énoncées à l’article 2 du dit Traité ? Imaginée après l’arrivée au pouvoir à Vienne de l’extrême-droite en 2000, la procédure a été lancée en septembre 2018 par le Parlement européen contre la Hongrie qui depuis s’en fiche royalement. Outre que la sanction ne va pas plus loin que la privation du droit de vote au Conseil de l’UE (alors que la privation des financements pour 2021-2027 par les fonds structurels serait autrement plus redoutable), elle ne peut aboutir puisqu’il faut l’unanimité de 28 Etats membres pour l’appliquer.
La Hongrie est devenue un cas d’espèce de l’installation d’un despotisme au cœur de l’Europe. Victor Orban démolit méthodiquement l’Etat de droit (jusqu’à la liberté de la presse) depuis son accès au pouvoir en 2010. Pourtant son parti est tout juste « suspendu » (depuis 2019) mais toujours membre du Parti Populaire Européen (le parti des droites européennes au Parlement de Strasbourg).
S’en tiendra-t-on encore longtemps à la « théorisation » auto-justificative (lancée par Orban lui-même en 2014) de la « démocratie illibérale » pour qualifier ces régimes ? Souvent évoquée par Emmanuel Macron pour se poser comme la seule alternative, elle permet de qualifier de démocrates des régimes qui ne le sont plus. Et de créditer le libéralisme des bienfaits (des droits de l’Homme à la limitation des prérogatives gouvernementales) qu’il ne sait plus défendre.
Réduite à la tenue d’élections « libres », la démocratie devient ainsi un système inutilement lent et complexe, trop lié à la délibération publique et contradictoire. Le nationalisme qui accompagne cette pseudo théorisation (l’America first de Trump) permet de développer une société de marché où les droits sont des biens négociables comme les autres, où la sécurité prime sur les droits de la personne, où les dirigeants politiques et le monde des affaires entrent en symbiose à haute dose de corruption[6].
A la faveur de la crise sanitaire, Orban vient de se faire voter (le 30 mars) une loi de prolongation de l’état d’urgence sans limitation de durée. Il pourra donc désormais suspendre l’application de n’importe quelle loi, la Cour constitutionnelle étant déjà sous son contrôle. Cinq années d’emprisonnement sont prévues pour quiconque « propagera des mensonges ou des vérités déformées » sur l’épidémie. Il ne reste rien de la garantie des droits fondamentaux qui est au principe de l’Union Européenne.
La Hongrie est la pointe avancée d’un mouvement bien engagé, par exemple en Pologne où les exceptions à l’Etat de droit se sont multipliées depuis 4 ans. Jaroslaw Kaczynski et son Parti droit et justice (PIS) s’apprêtent là encore à la faveur de la crise sanitaire, à organiser l’élection présidentielle, le 10 mai prochain en supprimant le code électoral (réduit à l’organisation du vote par correspondance, le directeur de la Poste ayant été démis au profit d’un général).
Cette destruction de l’Etat de droit amplifiée par la pandémie, est universelle. Des Philippines à la Jordanie en passant par la Thaïlande, le Brésil, le Chili ou la Bolivie, les parlements ont voté ces derniers jours des pouvoirs exceptionnels à leurs gouvernements qui s’en prennent à la presse, envoient l’armée occuper l’espace public quand ils ne suspendent pas les élections.
Comme par hasard, tous ces Etats sont climato-sceptiques. Ils sont autant de refuges pour les néo-mondialistes qui voient en eux des bastions de privilèges à défendre, quitte à liquider les derniers restes de l’Etat-providence. Dans la plupart de ces Etats les gouvernants ont commencé par nier la pandémie pour préférer défendre l’économie et le marché contre la santé de leurs populations contaminées.
Le despotisme risque fort d’apparaître comme l’issue privilégiée à la sortie de la crise. D’autant plus qu’il entretient une autre dimension nécessaire à son expansion. Revenons à Montesquieu voyant dans l’Etat despotique « un Etat qui sera dans la meilleure situation lorsqu’il pourra se regarder comme seul dans le monde ; qu’il sera environné de déserts, et séparé de peuples qu’il appellera barbares (…) Dans ces Etats, la religion a plus d’influence que dans aucun autre ; elle est une crainte ajoutée à la crainte ».
La religion planétaire et moderne de cette crainte, c’est principalement celle des Eglises évangéliques qui ont gagné un poids politique majeur dans des Etats de diverse nature[7]. Estimés à 640 millions dans le monde, les adeptes se recrutent parmi des populations désorientées, cherchant l’apaisement ou la consolation dans la promesse d’une « guérison » ou d’une « nouvelle prospérité ».
Fondé sur des pratiques magiques, le culte de l’émotion tient lieu de théologie. Affiliés à des Eglises indépendantes, peu structurées, ils suivent des pasteurs auto-proclamés et enrichis par leur entregent avec le pouvoir politique. Ces Eglises ont supplanté celles des religions chrétiennes, souvent après que celles-ci aient abandonné ou perdu la bataille de l’influence des populations démunies (par exemple la « théologie de la libération » répandue en Amérique latine dans les années 70 par le clergé catholique et condamnée en 1984 par le futur pape Benoit XVI, le cardinal Ratzinger à la tête de la Congrégation pour la doctrine de la foi).
Cet archipel disparate et intercontinental est entretenu par de puissants circuits de financement. Il se retrouve autour d’un programme commun parfaitement réactionnaire défendant la soumission à l’autorité, le rejet de la raison et de toute sortes de libertés individuelles. Leur influence est majeure : ce sont les évangélistes qui ont fait élire Trump et le maintiennent au pouvoir (avec le vice-président Mike Pence, une de leur figure centrale). Quels que soient les désastres économiques et sociaux de cette présidence pour les populations pauvres, elle instrumentalise leur peur du mal. L’annonce par Trump d’une fin de l’épidémie à Pâques, liant les retrouvailles dans les églises évangéliques avec la renaissance du commerce, est l’illustration caricaturale de ce type d’instrumentalisation. Elle fait oublier les nominations de juges ultraconservateurs à la Cour suprême et la remise en cause radicale de droits fondamentaux. Elle est générale : au Brésil où Bolsonaro lui doit son succès ; en Israël où Netanyahou leur doit le transfert de l’ambassade américaine à Jérusalem et le soutien actif dans les colonies ; en Asie aussi. Au-delà de l’évangélisme on observe partout un recours à la religion : en Inde où Modi exalte « l’hindouité » de manière ethnique contre les minorités confessionnelles pour se maintenir au pouvoir et provoquer une désastre humanitaire pour des millions de travailleurs pauvres ; en Russie où Poutine n’a rien à refuser à l’Eglise orthodoxe et au Patriarche Kirill qui est un soutien de tous les instants aux pires sujets de sa politique autocratique.
Il faut donc plus que jamais mobiliser les ressources sociales et politiques de la démocratie. A commencer par la France.


[1] La définition contemporaine de l’Etat de doit procède de l‘école juridique allemande du XIX° siècle et n’était pas alors d’essence démocratique : le Rechsstaat visait à fixer un certains nombre de principes encadrant l’action des gouvernants pour limiter les excès et l’arbitraire de celle-ci au temps de la monarchie prussienne (et la rendre ainsi plus performante et plus acceptable). En France cette idée a longtemps était considérée comme une limitation de la souveraineté populaire, contraire à l’Etat social.
[2] Voir l’ouvrage de Gérald Sfez, Raisons d’Etat. Paris, Beauchêne, 2020
[3] Pour aller plus loin sur ce sujet essentiel : Daniel Cohen. Il faut dire que les temps ont changé. Paris, Albin Michel, 2018. Michel Feher, Le temps des investis. Essai sur la nouvelle question sociale ». Paris, La Découverte, 2017. Grégoire Chamayou, « Théorie du drone », Paris, La Fabrique, 2013 – « La société ingouvernable. Une généalogie du libéralisme autoritaire ». 2018
[4] Cyrille Dalmont, Traçage numérique. Une fois le Rubicon franchi, il sera trop tard ». Figaro Vox, 9 avril 2020.
[5] Lire Daniel Bensaïd. Fragments radiophoniques. 12 entretiens pour interroger le vingtième siècle. Paris, Editions du Croquant, 2020.
[6] Michaël Foessel. La « démocratie illibérale n’existe pas ». AOC, 05/03/2018. Lire aussi son stimulant : Récidive. 1938. Paris, PUF, 2019
[7] Sébastien Fath (dir.) Protestantisme évangélique et valeurs. Paris, Excelcis, 2010. Henri Tincq. Les Eglises évangéliques, alliées du populisme aux quatre coins de la planète. Slate. 5 novembre 2018. Et aussi : Questions Internationales, Le réveil des religions. La Documentation Française, N° 95-96, janvier-avril 2019.

5. Crise sanitaire et crise démocratique : réinventer la démocratie

Les frontières entre Etat de droit sous sa figure démocratique représentative, et despotisme se brouillent encore un peu plus dans cette crise sanitaire. En sortir appelle des réponses précises dans chacun des Etats réellement existant. En particulier en France.
> Retrouvez ici le billet d’introduction à ce feuilleton en cinq épisodes, ici le premier volet, consacré aux circonstances exceptionnelles, là le deuxième sur la normalisation de l’exception, ici le troisième sur l’extension de l’exception, et là le quatrième sur l’Etat démocratique ou le despotisme.
Partout la démocratie tend à se ramener à sa façade électorale, utile au néo-libéralisme autoritaire pour accéder au pouvoir et le garder. Les institutions de la représentation politique et sociale s’éloignent d’une histoire où le parlementarisme a dû et pu prendre en compte les aspirations à la liberté et à l’égalité des classes dominées.
Vu sous cet angle, la France a une longueur d’avance. La filiation bonapartiste de la V° République, parfaitement assumée en 1958, a disqualifié l’institution parlementaire au bénéfice d’un pouvoir arbitraire et irresponsable, hors de portée des citoyens.
La crise sanitaire a dévoilé l’inadéquation de ce système présidentialiste. En deux semaines à peine est apparue « l’urgence d’un autre exercice du pouvoir » (lire l’article de François Bonnet ici du 26 mars). Comme un impitoyable et précieux constat d’huissier. Il y a en effet matière à agir immédiatement pour pallier aux invraisemblables carences gouvernementales. Mais il faut aussi penser aux conditions concrètes de sortie de ce système.
Certes l’imprévision, la destruction des stocks et des équipements de santé, le régime de misère infligé à l’hôpital public, tout cela accompagne les présidences successives depuis le milieu des années 2000 sans aucune exception. C’est bien une idéologie commune et partagée qui a explosé aujourd’hui. La crise sanitaire du Covid-19 n’est ni la première, ni la dernière.
Elle surgit dans un pays bien pourvu d’organes de recherche et de prévision qui ont produit continument des résultats, en dépit de criminelles politiques de santé. La France (le « pays du droit » comme l’appelle les Chinois) est suréquipée en normes, collectivités territoriales et services publics qui forment un bouclier protecteur de sa population. L’échec de la « gouvernance Macron » sur tous ces plans n’en est que plus spectaculaire [1]. Il débouche sur une crise de l’Etat de droit dans deux registres différents.
- Le premier registre est celui de la crise proprement dite, dans le domaine sanitaire donc. Tout s’est passé comme si le gouvernement, affolé devant les pénuries en tout genre, promouvait les scientifiques au pouvoir pour qu’ils prennent les décisions utiles (même au prix d’invraisemblables polémiques médiatiques sur les médicaments comme la Chloroquine devenant sujet d’un quasi-référendum). Mais alors que la France comptait depuis plusieurs décennies une grande variété d’instances de délibération et d’expertise sur la santé publique, tant nationales que locales, elles passèrent aux oubliettes : « C’est à une véritable faillite de notre démocratie sanitaire que l’on a assisté en quelques heures. »[2].
Deux conseils (le « Comité de scientifiques » et le « Comité recherche, analyse et expertise ») virent successivement le jour (le second, le lendemain de la loi du 23 mars et donc en dehors d’elle). Les règles de nomination de leurs membres comme de leur fonctionnement demeurent inconnues. Ils sont entièrement hors sol institutionnel alors qu’ils semblent avoir l’avantage dans la prise de décision. Pour l’instant aucune Constitution dans le monde n’a donné le pouvoir à des savants, créant ainsi une nouvelle catégorie de régimes politiques. En France il semble que nous en ayons fait un bout de chemin en se sens : la science devient une source normative de notre droit. La justification de la poursuite du confinement aux prix de la discrimination illégale et anticonstitutionnelle de toute la partie âgée de la population était justifiée par « l’avis du président du conseil scientifique", alors qu’il était à lui seul un gigantesque pas en avant dans l’exception (fonder des inégalités entre citoyens sur leur âge biologique).
Dans tout cela il y a l’aveu d’un système incapable de s’ouvrir au monde de la recherche en temps normal, qui avoue son incapacité organique en temps de crise à maitriser la décision politique (jusqu’au calendrier des élections municipales qui aurait été, selon le président de la République, « autorisé par les experts » !).
- Le deuxième registre dans lequel affleure cette crise de l’Etat de droit est celui des institutions de la V° République. La concentration et la centralisation du pouvoir à la fois exécutif et législatif (de par la loi sur l’état d’urgence) apparaît comme parfaitement contre-productive. Elle infantilise la population, stérilise les capacités de collectivités décentralisées, dissout la responsabilité politique dans un improbable « état de guerre » ou d’ « union nationale ».
Le président s’acharne à l’incarner au gré de prises de parole (aux revirements et références politiques incrédibles) bien faites pour tenir en haleine la population. Le spectacle du chœur antique des éditocrates télévisuels commentant ces prestations est un vrai sujet de honte, même si on n’y est pour rien. Pendant ce temps l’état d’exception gagne dans le droit comme dans les esprits.
Il y a deux principaux lieux du sinistre qui appellent des réponses sans délai.
La première victime est le Parlement. L’idée même de contrôle parlementaire est dénoncée comme « inadéquate », bref suspecte. Le président de l’Assemblée nationale, troisième roue du carrosse de l’Exécutif, s’est empressé de mettre en place une « mission d’information » sur la gestion du coronavirus, composée d’une majorité de députés de La République en Marche. Avec ce souci : « Nous veillerons bien évidemment à ne pas entraver l’action des pouvoirs publics » (Richard Ferrand, Le Figaro du 31/03). En clair, dans l’espoir d’empêcher ainsi la création d’une vraie commission d’enquête.
On a analysé ici l’extension en cours de l’exception (3/5). Il en ressort une nouvelle réduction historique des pouvoirs de contrôle des assemblées : la loi du 23 mars 2020 les fragilise par rapport à ce que contenait la loi de 1955 [3]. Durant un mois (au lieu des 12 jours traditionnels, une extension encouragée par le Conseil d’Etat) l’état d’urgence sanitaire s’applique à la discrétion du gouvernement. Celui-ci n’a pas à communiquer les mesures d’adaptation découlant des ordonnances qu’il a prise en vertu du Titre 1° de la loi. Le Premier ministre a justifié (à l’Assemblée Nationale le 21 mars) cette restriction sans précédent, de manière on ne peut plus claire : « Le projet de loi comporte 43 habilitations à légiférer par ordonnances. (…) L’efficacité de ce travail suppose que nous puissions nous y consacrer à plein temps. Nous vous demandons de resserrer le champ d’application du contrôle parlementaire renforcé aux seules mesures relevant stricto sensu de l’état d’urgence sanitaire ». Le contrôle parlementaire (qui n’a pourtant rien de « suspensif ») est donc considéré comme une « gêne » si ce n’est une entrave à l’action souveraine du gouvernement. En dépit d’une résistance du Sénat, l’Assemblée a voté cette nouvelle révision à la baisse du rôle constitutionnel du parlement.
Cette situation contraste avec celle de 1914-18 où les parlementaires ont mis beaucoup d’énergie à conquérir des droits d’enquête sur ce qui se passait dans l’armée. Laquelle avait le contrôle de tous les hommes entre 20 et 48 ans appelés sous les drapeaux. Durant les 4 ans de guerre, la responsabilité politique a très bien fonctionné : 5 gouvernements se sont succédé et Clémenceau lui-même a du tenir compte de l’état de sa majorité devant les deux chambres. Pour ces raisons, le régime de la III° République était réputé faible. Or il a gagné la guerre contre l’Allemagne impériale réputée forte de son autoritarisme. Pour des raisons d’efficacité, c’est avec cette responsabilité collective et partagée qu’il faut renouer. Elle est une voie majeure de la mobilisation et implication de la société bien au-delà des balcons le soir à 20 heures. Ce serait une ressource rare et précieuse pour vaincre le virus.
Or nous aurons assisté à une invraisemblable dilution de la responsabilité au cours de la crise actuelle. Le président de la République se cantonne dans des effets d’annonce et livre les ministres au « maintenant, débrouillez-vous » (lire ici l’article d’Ellen Salvi du 25 avril, L’Elysée en fauteur de troubles). La confusion des rôles est aussi des responsabilités jusqu’au sommet de l’Exécutif est la règle. Elle peut être criminelle et il faut s’en défaire. Cela passe par le rétablissement de la responsabilité pleine et entière du Premier ministre devant l’Assemblée. Donc par son investiture et sa révocation par celle-ci et non plus par le président de la République. C’est lui qui doit exercer le droit de dissolution. Les commissions permanentes de l’Assemblée nationale comme du Sénat doivent être calquées sur les principales fonctions gouvernementales. Les commissions d’enquête peuvent être crées sur des faits donnant lieu à des poursuites judiciaires.
Les ministres doivent être responsables individuellement devant les députés. L’invention de leur responsabilité politique s’est faite en Angleterre au cours du 18° siècle pour desserrer l’étau de la responsabilité pénale qui dramatisait exagérément l’exercice du pouvoir jusqu’à l’empêcher. Dans la crise actuelle les recours se multiplient et déjà trois ministres (dont le premier) font l’objet d’une plainte à la commission des requêtes de la Cour de Justice de la République. Ce phénomène est dû au fait que les membres du gouvernement sont inaccessibles et ne rendent plus politiquement compte de leurs actes. La défaillance du Conseil d’Etat n’a fait qu’aggraver cette situation.
L’autre grand blessé de la crise est le contrôle censé être exercé par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat pour la sauvegarde des principes fondamentaux et de l’Etat de droit. Ils y ont renoncé comme on l’a vu, encore un peu plus que par le passé. Leur réforme est urgente. Le Conseil d’Etat doit perdre sa fonction contentieuse et devenir une chambre de la Cour de cassation, juridiction suprême et unique de tous les recours de première comme de seconde instance.
Quant au Conseil constitutionnel, il doit devenir une vraie cour et donc voir les règles de nomination de ses membres changer de telle manière que leur indépendance soit démocratiquement garantie : ils doivent être élus par le Parlement réuni en Congrès à la majorité des 2/3 pour un mandat de 7 ans non renouvelable.

Ces mesures sont celles qui s’imposent à travers l’expérience de la crise sanitaire [4]. Elles ne suffisent pas pour restaurer et réinventer la démocratie.

- La restaurer demande qu’on sauvegarde les institutions délibérantes et collégiales héritées d’une histoire marquée par le libéralisme politique que sa désintégration contemporaine laisse en jachère. La démocratie délibérative demeure un acquis dés lors qu’elle repose sur la séparation et l’équilibre des pouvoirs. Elle est même la garantie que l’Etat de droit reste démocratique. Pour autant les institutions de la démocratie représentatives ne sont pas en soi, démocratiques [5]. On ne peut s’en tenir à une simple restauration des droits du Parlement même s’il faut agir pour que celui de la V° République retrouve une vraie souveraineté.

- Réinventer la démocratie n’est pas forcément penser à un « grand soir » ou une « tabula rasa » comme certains le préconisent en ce moment. Commençons par reprendre les idées issues du mouvement des Gilets jaunes il y a un an à peine (et refoulées aujourd’hui). Les propositions concernant la démocratie directe et participative forment un socle qu’il faut mettre en œuvre : le référendum d’initiative citoyenne, le droit de pétition, les assemblées citoyennes sont des sujets sur la table [6]. La crise nous fait passer au stade d’une nouvelle ère de surveillance invasive de masse, nouvelle figure de l’état d’exception. Elle appelle encore plus d’imagination pour définir de nouveaux droits dans la société numérique (jusqu’à intégrer le droit des personnes à leur vie privée). Pas seulement pour protéger les données mais pour mieux tirer parti des relations de proche en proche avec un droit spécifique d’association numérique. Il faut donc allonger la liste des droits fondamentaux et la constitutionnaliser.
Enfin la question de l’Union Européenne se pose grandement. Il y a là aussi une urgence de sa démocratisation avant de penser à la refonder.
Le "Manifeste pour la démocratisation de l’Europe » y pourvoit opportunément.

Lancé en décembre 2018 par un collectif animé entre autres par Anne-Laure Delatte, Thomas Piketty et Antoine Vauchez, il disait déjà : « L’Europe ne se réconciliera avec ses citoyens que si elle apporte la preuve concrète qu’elle est capable d’établir une solidarité entre Européens et de faire contribuer de manière équitable, les gagnants de la mondialisation au financement des biens publics dont l’Europe a cruellement besoin ». Nous y sommes.

Soyons donc optimistes : préparons une sortie de la crise ouverte aux amis de la révolution démocratique. Défions le spectre du despotisme qui rode. Il y faudra de l’énergie tant nous guette le conformisme et la paresse d’une génération politique confinée dans une république autoritaire. Les élections présidentielles devraient avoir lieu dans deux ans exactement. Ferons-nous comme si rien ne s’était passé, pour mieux reproduire un système présidentialiste usé jusqu’à la corde, qui ne sait même plus protéger ses citoyens ? La sortie de cette crise, c’est aussi la sortie de ce système politique et de cette république, tous les deux anachroniques.


[1] Olivier Borraz et Henri Bergeron, Covid-19 : impréparation et crise de l’Etat. AOC. 31/03/20. Et aussi les impitoyables propos de l’ancien directeur général de la santé William Dab, « Nous ne sommes pas à la hauteur de l’épidémie », Le Monde, 12/04/20
[2] Nicolas Henckes. La faillite de notre démocratie sanitaire. Le Monde 27/03/2020. Et aussi :Alexandre Viala. La science doit servir le pouvoir sans que celui-ci ne succombe à la tentation de s’en servir ». Le Monde du 30/03/20
[3] Manon Altweg-Boussac. La fin des apparences. A propos du contrôle parlementaire en état d’urgence sanitaire. La Revue des droits de l’homme. Avril 2020. Nicolas Roussellier, De 14-18 au coronavirus : la démocratie comme « règlement de comptes ». AOC, 16/04/20. Fabienne Bock, Pendant la guerre de 1914-18, le Parlement s’est battu pour ses prérogatives. Entretien avec Fabien Escalona, Mediapart, 26 mars 2020.
[4] Elles figurent dans la liste des 30 propositions qui ont été faites depuis et au cours des deux dernières décennies dans le cadre de la Convention pour la 6° République. Adoptées en 2001, actualisées en 2014, défendues énergiquement par toute une génération de militants et par le député Arnaud Montebourg dès 1997, elles n’ont jamais réussi à percer la carapace des partis dits de gouvernement trop attachés à la V° République (à commencer par le Parti socialiste mais aussi la République en Marche restée inerte après les promesses de réforme faites par E. Macron lors de son élection).
[5] Jacques Rancière. « Défaire les confusions servant l’ordre dominant » Entretien avec Joseph Confavreux. Mediapart, 3 décembre 2019.
[6] Sur l’ensemble et le détail des propositions démocratiques, on peut se rapporter à la brochure « Aller vers une 6° République » publiée en janvier 2019 par la Convention pour la 6° République (C6R) accessible sur son site c6r.org

Paul Alliès

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